Как отложить уплату налога на прибыль на несколько лет. Почему кредиторы не вправе забрать за долги имущество фонда. Какие налоги пайщиков оптимизирует фонд.
Паевой инвестиционный фонд (ПИФ) позволяет оградить имущество от агрессивных кредиторов, дотошных налоговиков и вездесущих рейдеров.
Паевой инвестиционный фонд подходит для защиты дорогих активов: недвижимости, земли, ценных бумаг, долей в уставном капитале и т. д. Экономит налоги от использования выделенного имущества. Доступен и компаниям, и физлицам, хотя требует существенных затрат при создании. Деятельность ПИФ регулируют жесткие правила, установленные Центробанком.
Проанализируем основные плюсы и минусы паевого фонда, чтобы было понятно, насколько такая оптимизация выгодна вашему бизнесу.
Нельзя экономить только с помощью формальных посредников на упрощенке и удивляться, почему инспекторы обвиняют компанию в уходе от налогов. Закрытый паевой инвестиционный фонд (ЗПИФ) встречается на практике намного реже упрощенцев, поэтому его пока не воспринимают как явного участника схемы.
Сам по себе паевой инвестиционный фонд — это не самостоятельное юридическое лицо, а комплекс имущества, который передали в управление сторонней компании (ст. 1 Федерального закона от 29.11.2001 № 156‑ФЗ «Об инвестиционных фондах»).
Учредители вносят в фонд имущество, а взамен получают пай — ценную бумагу (п. 1 ст. 10 Закона № 156‑ФЗ). Управляющая компания распоряжается активами исключительно в интересах учредителей.
Паевой инвестиционный фонд больше всего подходит для компаний на общем режиме налогообложения, которые планируют получать прибыль в размере 60 млн руб. в год и более. При этом они намерены реинвестировать прибыль в бизнес и совершать редкие, но дорогие сделки. Это могут быть, к примеру, строительные или лизинговые организации. Налоговая экономия таких компаний превысит затраты на создание и поддержание работы паевого инвестиционного фонда.
Внесенное имущество становится общей долевой собственностью всех учредителей (п. 2 ст. 11 Закона № 156‑ФЗ). Однако в Законе № 156‑ФЗ нет запрета на выкуп всех паев одним или двумя пайщиками: к примеру, компанией, владеющей имуществом, и ее единственным учредителем. Главное, вовремя подать заявки на выкуп и соблюсти все формальности.
Таким образом, теоретически можно сделать так, чтобы все имущество фонда контролировал один человек. Однако если в ПИФе несколько взаимозависимых участников, то есть риск, что контролеры предъявят обвинения в уклонении от уплаты налогов.
Компания учредила паевой фонд и оплатила паи акциями. Фонд почти сразу продал акции с большой наценкой. Налоговики обвинили компанию, что фонд был создан не для объединения имущества с целью ведения деятельности, а для ухода от налога на прибыль от продажи ценных бумаг. Компании доначислили налог на прибыль, и суд поддержал претензии (постановление АС Северо-Западного округа от 14.11.2014 № А56-50155/2013).
Учтите, что инвестиционные паи обычного ПИФа свободно обращаются (п. 5 ст. 14 Закона № 156‑ФЗ). Поэтому безопаснее создать закрытый паевой инвестиционный фонд для квалифицированных инвесторов. Тогда паи будут обращаться среди ограниченного круга лиц.
Квалифицированные инвесторы
Квалифицированным инвестором может стать как физлицо, так и компания.
Человека признают квалифицированным инвестором, если он будет отвечать любому из следующих требований (п. 2.1 Указаний Банка России от 29.04.2015 № 3629-У):
- владеет ценными бумагами или заключил сделки с производными финансовыми инструментами на сумму не менее 6 млн руб.;
- не меньше трех лет работал в компании, которая совершала сделки с ценными бумагами или производными финансовыми инструментами;
- владеет деньгами, депозитами, вкладами в драгоценные металлы или ценными бумагами на сумму не меньше 6 млн руб.;
- имеет высшее образование в сфере деятельности на рынке ценных бумаг или аттестат аудитора, или один из специализированных аттестатов.
Коммерческую компанию признают квалифицированным инвестором, если она отвечает одному из требований (п. 2.2 Указаний Банка России от 29.04.2015 № 3629-У):
- имеет собственный капитал не менее 200 млн руб.;
- за последний год ее выручка или активы составляют не меньше 2 млрд руб.
Кроме того, держатели паев вправе оставить за собой право на одобрение сделок за счет имущества фонда (подп. 2 п. 1 ст. 17.1 Закона № 156‑ФЗ). Это снизит риск несанкционированной продажи активов, но в то же время повысит риск признания ПИФа в качестве инструмента налоговой оптимизации.
На этапе создания нужно определиться не только с типом, но и с категорией фонда (подп. 2 п. 1 ст. 17 Закона № 156‑ФЗ). Фонд для квалифицированных инвесторов может быть фондом недвижимости, фондом финансовых инструментов или комбинированным фондом. Первый из них самый неудобный, поскольку фонды недвижимости не вправе выдавать займы, а значит, оперативно извлечь реальные деньги из них будет труднее (п. 3 Указаний Банка России от 29.08.2018 № 4885-У, подп. 5 п. 1 ст. 40 Закона № 156‑ФЗ).
Фонд выгоднее изначально отнести к категории комбинированных. В состав его имущества могут входить любые активы, за исключением наличных денег (п. 2.8 Указания Банка России от 05.09.2016 № 4129-У). Обычно вносят недвижимость, денежные средства, ценные бумаги, доли в уставном капитале ООО и т. д.
Безопасность активов от кредиторов обеспечивает закон. Он прямо запрещает обращать взыскание по долгам учредителя на имущество, которое тот передал в доверительное управление (п. 1 ст. 1018 ГК, п. 3 ст. 15 Закона № 156‑ФЗ). Активы, которые уже находятся в залоге, вносить в фонд запрещено (п. 3 ст. 13 Закона № 156‑ФЗ). Долги управляющей компании также нельзя гасить за счет активов фонда (п. 4 ст. 13.1 Закона № 156‑ФЗ).
Тонкое место в защите имущества — банкротство пайщика. В этом случае кредиторы вправе обратить взыскание на инвестиционные паи. Но получить взамен них имущество нельзя.
Закрытый фонд отличается от прочих тем, что учредители не вправе закрыть его и получить имущество обратно до истечения срока договора (подп. 4 п. 6 ст. 11 Закона № 156‑ФЗ). Этот срок не может быть меньше 3 и больше 15 лет (ст. 12 Закона № 156‑ФЗ). Значит, кредиторы банкрота вправе будут претендовать лишь на деньги от продажи паев. Учредитель может обезопасить имущество, если переведет паи на иное дружественное лицо при первых признаках банкротства.
Еще один плюс — анонимность пайщиков для широкого круга лиц. Информацию о паевом инвестиционном фонде для квалифицированных инвесторов можно предоставлять лишь тем лицам, которые сами имеют такой статус (п. 3 ст. 51 Закона № 156‑ФЗ). Сведений о пайщиках и конкретном имуществе фонда нет в свободном доступе, они есть только у регистратора (ст. 52 Закона № 156‑ФЗ).
Получить имущество обратно можно только при ликвидации фонда и только если управляющая компания продаст бывшему владельцу его же актив. В общем случае она распродает имущество и делит деньги между держателями паев (ст. 31 Закона № 156‑ФЗ).
Разберем экономию в разрезе налогов.
НДС. Передача имущества в паевой инвестиционный фонд не облагается НДС, поскольку она признается не реализацией, а инвестиционным вложением (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК). Однако контролеры требуют, чтобы пайщик восстановил входной НДС с остаточной стоимости передаваемого имущества (письма Минфина от 25.11.2014 № 03-07-11/59789, от 14.09.2012 № 03-07-11/376). Это снижает эффект от полученной экономии.
Можно поспорить с этим утверждением (например, постановление ФАС Уральского округа от 29.12.2010 № А76-9532/2010-39-347). В кодексе установлена обязанность восстановить налог при передаче активов в товарищества или паевые фондов кооперативов (подп. 1 п. 3 ст. 170 НК), а фонд не является ни тем ни другим.
Кроме того, что у паевого фонда нет встречного права принять к вычету восстановленный НДС, так как он не признается юридическим лицом. Но, поскольку речь идет о больших суммах, право не восстанавливать налог придется защищать в суде.
Сделки от имени фонда облагаются НДС в общем порядке. Его уплачивает доверительный управляющий, который вправе принять входной налог к вычету, если будет вести раздельный учет (ст. 174.1 НК). Соответственно, если управляющий будет сдавать имущество в аренду учредителям фонда или их дружественным лицам, то те получат входной НДС.
Налог на прибыль. Фонд не признается юридическим лицом, поэтому он не признается плательщиком налога на прибыль (п. 1 ст. 246 НК). Налог по ставке 20 процентов возникает, только когда пайщик получает доход: либо в периоде выплаты промежуточного дохода, либо в периоде продажи пая или ликвидации фонда (ст. 250, 280 НК). До этого момента он ничего не платит.
Получается, что группа компаний откладывает уплату налога на доходы на неопределенный срок, то есть до момента ликвидации ПИФа.
Однако паи закрытого инвестиционного фонда признаются необращающимися ценными бумагами. Поэтому налоговая база по ним считается отдельно от базы по прочим операциям (п. 22 ст. 280 НК). Это значит, что убыток от продажи пая не уменьшит облагаемую прибыль пайщика от основной деятельности.
Убыток придется переносить на будущие периоды, когда компания получит прибыль от операций с необращающимися ценными бумагами. При этом налог считается исходя из договорной цены, только если она укладывается в расчетные интервалы. Эти ограничения лишают возможности занижать налог на прибыль за счет продажи паев по цене ниже рыночной. В похожей ситуации инспекторы поддержали контролеров (например, постановление ФАС Уральского округа от 29.12.2010 № А76-9532/ 2010-39-347).
Некоторые организации используют ликвидацию фондов для создания искусственного убытка. Ведь убыток от продажи имущества уменьшает общую налоговую базу. Компания получила при ликвидации фонда активы стоимостью 1,3 млрд руб. и продала их за 1 млрд руб. дружественному покупателю. Через месяц она выкупила имущество обратно по той же цене в 1 млрд руб. с минимальной наценкой в 10 млн руб. и вложила их в другой фонд, где получила 99,9 процента всех паев.
Номинальная стоимость паев уменьшилась, зато компания учла 300 млн руб. убытка. И налоговики, и суд сочли эти действия согласованными и направленными на уход от налогов (постановление АС Московского округа от 25.12.2017 № А40-32351/2017).
Манипулировать с ценами и налогами самого фонда не получится. Уже упомянутый контроль со стороны аудиторов и оценщиков делает любые манипуляции проблематичными.
Если учредитель или его дружественные лица арендуют имущество у фонда, то они смогут учесть в расходах сумму арендной платы. Тот же самый контроль аудиторов и оценщиков поможет обосновать размер арендной платы.
Налог на имущество и земельный налог. Эти налоги платит управляющая компания за счет средств паевого фонда независимо от того, применяет она упрощенку или общий режим (ст. 378 НК, письмо Минфина от 17.05.2011 № 03-05-05-01/30, постановление АС Московского округа от 26.12.2015 № А41-24124/14).
НДФЛ. Учредитель-физлицо заплатит НДФЛ только при получении дохода: при продаже пая, его погашении или получении промежуточного дохода.
Выручку от продажи учредитель вправе уменьшить на документально подтвержденные расходы, которые он понес при приобретении, хранении и реализации пая (ст. 214.1 НК). И вычет, и налог будет считать управляющая компания, которая выступает налоговым агентом по НДФЛ.
Процесс создания закрытого паевого инвестиционного фонда непонятен многим, поэтому пугает. Хотя сам учредитель лишь выбирает управляющую компанию, имеющую лицензию, или создает собственную (п. 3 ст. 38 Закона № 156‑ФЗ). Размер собственных средств управляющей компании контролируется отдельно и зависит от стоимости имущества, которым она будет управлять.
В любом случае размер собственных средств управляющей компании должен быть в пределах от 20 млн руб. до 80 млн руб. (п. 5 Указаний Банка России от 19.07.2016 № 4075-У).
Также нет запрета на то, чтобы пайщики были в составе учредителей управляющей компании. Главное, чтобы сам доверительный управляющий не стал пайщиком.
Управляющий получает вознаграждение за свою работу и вправе применять упрощенную систему, но только с объектом «доходы минус расходы». Объект «доходы» недоступен для участников договора доверительного управления (п. 6 ст. 346.14 НК).
Остальное управляющая компания делает самостоятельно, ее нужно лишь контролировать. В частности, она заключает договоры (ст. 14, 42, 47, 49 Закона № 156‑ФЗ):
Все эти лица должны быть независимыми друг от друга. Такой всесторонний контроль делает вложение в инвестиционный пай надежным.
С другой стороны, контроль снижает возможность самих пайщиков манипулировать ценами, в том числе при дальнейшем использовании переданного имущества. Сделки с фондом придется заключать по рыночным ценам, в том числе сделки на аренду активов.
Далее управляющая компания регистрирует правила доверительного управления фондом (п. 1 ст. 13.2 Закона № 156‑ФЗ). Внимательно изучите эти правила перед регистрацией, поскольку они определят всю деятельность паевого фонда: кто будет проверять фонд, какие полномочия у общего собрания пайщиков, какова будет общая стоимость имущества фонда, размер и количество паев и т. д.
Делать паи гигантскими, чтобы их не мог купить первый встречный, не имеет смысла, поскольку их можно продавать дробно, к примеру ½ пая или 1/5 пая (п. 4 ст. 14 Закона № 156‑ФЗ).
Пропишите в правилах, что фонд закрытый, комбинированный и предназначен для квалифицированных инвесторов. При этом управляющая компания вправе выдавать займы за счет имущества фонда и выплачивать промежуточный доход (п. 3 Указаний Банка России от 29.08.2018 № 4885-У, ст. 14 Закона № 156‑ФЗ).
Заранее просчитайте, на какой срок вы создаете паевой фонд. Выйти из него раньше времени без ликвидации самого фонда не получится.
Важный пункт правил — стоимость имущества, необходимая для завершения формирования фонда (подп. 8 п. 1 ст. 17 Закона № 156‑ФЗ). Ее устанавливают учредители, но для закрытого фонда она не может быть меньше 25 млн руб. (приказ ФСФР от 02.11.2006 № 06–125/пз-н). Это означает, что, как только управляющая компания получит заявки на выкуп паев на установленную сумму, паевой инвестиционный фонд считается сформированным и другие заявки не принимаются.
Затем у управляющей компании есть шесть месяцев, чтобы сформировать паевой инвестиционный фонд и зарегистрировать передачу имущества в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК). В итоге управляющий получает право распоряжаться активами. К примеру, управляющий вправе сдать имущество в аренду, а полученную арендную плату распределить в виде прибыли между учредителями.
Суд переквалифицировал консультационные услуги в доверительное управление
Российская компания консультировала зарубежную организацию, как лучше продать недвижимость в России. Место реализации таких услуг в целях НДС определяется по местонахождению покупателя, в данном случае иностранного (подп. 4 п. 1 ст. 148 НК). В результате российская компания НДС не заплатила.
Налоговики проанализировали договор и решили, что российская компания оказала не консультационные услуги, а услуги по управлению недвижимостью, причем по схеме паевого инвестиционного фонда. Аргументы контролеров были следующие. Консультанты сами принимали решения по продаже или иному использованию имущества. Это доказала прямая переписка с конечными покупателями.
Консультанты получили процент от продажи недвижимости, причем размер вознаграждения был сопоставим с размером вознаграждения за услуги доверительного управляющего. Кроме того, консультанты приняли на себя часть инвестиционных рисков, что не соответствует природе консалтинга.
Суд согласился, что основная часть оказанных услуг была связана с недвижимостью на территории России, поэтому облагается НДС здесь (подп. 1 п. 1 ст. 148 НК). Остальная часть услуг — сопутствующие, поэтому они также включаются в налоговую базу по НДС (постановление АС Московского округа от 21.05.2018 № А40-255442/2016).