Если на субподрядчиках форменная одежда компании. Если не уведомили заказчика о приглашении субподрядчиков. Если работники субподрядчика не прошли инструктаж. Если на работников субподрядчика нет пропусков. Если работы сданы заказчику ранее, чем приняты от субподрядчика.
Если на субподрядчиках форменная одежда компании
В недавнем споре ИФНС заявила о фиктивности субподрядных работ, доначислила НДС и налог на прибыль. Чиновники установили, что на рабочих была одежда с логотипом налогоплательщика. А не субподрядчика. Это позволило сделать вывод, что субподрядчики не выполняли спорные работы. Значит, документы на сотрудничество с ними фиктивны. Суд с этим согласился (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.11.2018 № А19-22626/2017).
Можно допустить, что налогоплательщик одеждой с собственным логотипом обеспечивал и работников субподрядчиков. Но в договорах с контрагентами выдача спецодежды не предусмотрена. У налогоплательщика нет накладных на ее закупку. Нет и документов на ее передачу работникам субподрядчика. Все это косвенно показывает фиктивность их привлечения.
Сам договор субподряда заключен еще до подписания контракта с заказчиком. Иногда это оправданно. Например, когда налогоплательщик уже вел переговоры с заказчиком либо выиграл тендер на подписание контракта.
В изучаемом случае подобных доводов не предъявлено. Очевидна преждевременность договора. Это не соответствует деловой практике. Значит, взаимоотношения нереальны.
В подобных спорах ИФНС также часто ссылается на отсутствие собственных ресурсов у контрагентов. Это само по себе не опровергает реальность сотрудничества. Ведь партнеры могли привлечь соисполнителей или арендодателей. Так считают судьи. Они отменяют доначисления (Постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 12.09.2017 № А81-6658/2016, Уральского округа от 18.01.2017 № Ф09-11494/16 и др.).
Если не уведомили заказчика о приглашении субподрядчиков
Второй аргумент, который помогает инспекции доказать фиктивность привлечения субподрядчиков, — договор с заказчиком работ. Есть два варианта развития событий в зависимости от содержания договора.
Первый вариант. В договоре предусмотрено оповещение заказчика о приглашении субподрядчиков, а такое уведомление не отправлено. Это может показывать фиктивность сотрудничества. К подобному выводу не раз приходили судьи (постановления арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 27.09.2017 № А10-6590/2016, Западно-Сибирского округа от 30.01.2018 № А27-373/2017 и др.). Но суд оценивает совокупность обстоятельств. Одного того, что нет уведомления, мало.
Пример.
Налогоплательщик нарушил договор с заказчиком, не сообщив о субподрядчиках. Вместе с тем их присутствие подтверждено документами и показаниями свидетелей. Спорные работы завершены. Инспекция не опровергла утверждение налогоплательщика о том, что у него недостаточно ресурсов для самостоятельного выполнения заказа. Следовательно, привлечение контрагентов необходимо. Налоги доначислены незаконно (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2015 № А56-48467/2014).
Второй вариант.В договоре нет условия, по которому исполнитель обязан оповестить заказчика о приглашении субподрядчиков. Если при этом не предусмотрен запрет на их привлечение, то суд укажет: инспекция напрасно заявляет о несогласованности субподрядчиков. Она незаконно доначисляет налоги (см., например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.05.2017 № Ф09-3560/16).
Если налогоплательщик согласовал привлечение субподрядчиков, то это аргумент в защиту компании. Он показывает реальность сотрудничества с контрагентом. Значит, помогает оспорить доначисления (Постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 16.10.2014 № А81-4777/2013 и Поволжского округа от 28.06.2018 № Ф06-33671/2018.).
Если работники субподрядчика не прошли инструктаж
Инструктаж по технике безопасности — обстоятельство, которое может быть использовано как в пользу налогоплательщика, так и против него. Допустим, что персонал субподрядчика проинструктировали работники самого налогоплательщика. Это нужно подтвердить журналом инструктажа или иным аналогичным документом. Тогда сведения об инструктаже косвенно докажут сотрудничество с контрагентом. В этом случае суд откажет инспекции в доначислениях (Постановления арбитражных судов Поволжского округа от 19.09.2017 № Ф06-24251/2017 и Северо-Кавказского округа от 03.02.2017 № А53-15614/2015.).
Аналогичное решение последует, если инструктаж не проведен, но инспекция заявляет о фиктивности отношений только на этом основании (см., например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.01.2018 № А19-287/2017).
Если же это дополнительный довод ИФНС и обязанность пройти инструктаж предусмотрена договором для всех исполнителей работ, то выиграть суд не удастся (постановления арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 24.07.2018 № А10-1417/2017, Западно-Сибирского округа от 23.11.2017 № А27-24984/2016 и др.).
Пример.
В договоре с заказчиком закреплена необходимость инструктажа для всех исполнителей спорных работ. Но специалисты субподрядчика не упомянуты в журналах инструктажа. Кроме того, не доказано их пребывание на объектах и не установлено наличие у контрагентов основных средств, нужных для выполнения работ. Все это в совокупности показывает фиктивность сотрудничества и не позволяет вычесть НДС (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.11.2016 № Ф09-10765/16).
Также судьи напоминают: информацию об инструктаже надо подтвердить документально. Подтверждающим документом станет именно журнал инструктажа. Устные заверения о том, что работникам контрагента разъяснены правила техники безопасности, ни инспекцию, ни суд не удовлетворят (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.09.2018 № А27-23515/2017).
Если на работников субподрядчика нет пропусков
Когда работники субподрядчика должны находиться на тех объектах заказчика, где введен пропускной режим, нужно сохранять выписанные для них пропуска. Они помогают доказать реальность сотрудничества и оспорить доначисления (см., например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.08.2017 № Ф09-4854/17).
Если же не предоставить доказательства оформления пропусков, то чиновники указывают на невыполнение работ субподрядчиком. После этого ИФНС доначислит налоги, а суд ее поддержит (постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 30.07.2018 № А27-20537/2017 и Поволжского округа от 05.09.2017 № Ф06-24464/2017).
Правда, арбитраж может учесть объяснения налогоплательщика.
Пример.
В пропусках указан работодатель. Это налогоплательщик, а не субподрядчик. Значит, персонал последнего не получал пропуска. Следовательно, не участвовал в спорных работах. Выданные на них счета-фактуры недостоверны. Это мнение чиновников.
Утверждения ИФНС опровергнуты с помощью табелей и иной кадровой первички налогоплательщика. Там нет некоторых получателей пропусков. Отсюда вывод: заказчик упростил оформление пропусков. Он везде указывал одного работодателя. Хотя фактически выдавал пропуска работникам разных фирм. В том числе субподрядчика. Его счета-фактуры позволяют вычесть НДС (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.05.2016 № А63-4206/2015).
Есть и другие аргументы в защиту плательщика. Это, к примеру, оформленные им заявки на пропуска. Если там указаны работники контрагента, то это показывает его участие в спорных работах. Так удается оспорить доначисления (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.04.2017 № Ф06-18713/2017).
Если работы сданы заказчику ранее, чем приняты от субподрядчика
Налоговики в процессе проверки запросят и сопоставят акты по сданным работам. Если они выяснят, что генподрядчик сдал все работы заказчику ранее даты их принятия от субподрядчика, то признают первичку недостоверной, а отношения с контрагентом фиктивными (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.08.2018 № А27-23654/2017). Налогоплательщику следует дать объяснение расхождению в датах, указанных в актах. Тогда есть шансы доказать реальность отношений с субподрядчиком (Постановления арбитражных судов Западно-Сибирского округа от 29.09.2016 № А70-12725/2015 и Уральского округа от 19.11.2018 № Ф09-7351/18).
Пример.
Налогоплательщик-генподрядчик отвечает перед заказчиком за качество работ. Поэтому сначала он сдает их заказчику для проверки. И только после проверки подписывает акт на приемку работ у субподрядчика. Это снижает риски, связанные с браком у субподрядчика. Такой способ сдачи и принятия работ не свидетельствует о фиктивности сотрудничества. Он является общепризнанным обычаем делового оборота (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2016 № Ф06-15487/2016).
Компания сможет защитить свои интересы, если особый порядок принятия работ закреплен в переписке с контрагентом, служебном регламенте по взаимоотношениям с субподрядчиками и т. п. В практике есть такие ошибки в оформлении документов, которые фирма изначально не должна была допускать (см. таблицу).
Таблица
